Digital Assets, digitale Vermögenswerte also, haben sich über die Jahre von einem Nischenphänomen zu einer zunehmend als etabliert und massentauglich wahrgenommenen neuen «Asset Class» entwickelt. Im Gleichschritt mit dieser Entwicklung hat auch die Regulierung von Digital Assets an Konkretisierung und Spezifizierung zugenommen.
Im europäischen Raum unterteilt die MiCAR bereits seit ihrem Inkrafttreten im Jahre 2023 verschiedene Digital Assets in Kategorien und knüpft an diese Kategorien verschiedene Lizenz- und Verhaltenspflichten. Nun hat auch der Gesetzgeber in der Schweiz reagiert und den Grundsatz der technologieneutralen Regulierung teilweise und insofern durchbrochen, als im Entwurf zu einem revidierten FINIG («E-FINIG») zwei neue Institute und Lizenzarten vorgestellt werden: Die Lizenz als Zahlungsmittelinstitut sowie als Krypto-Institut.
Die Vernehmlassung zum E-FINIG dauerte bis zum 6. Februar dieses Jahres, weshalb noch ungewiss ist, ob es zu einer Änderung des FINIG kommen wird und falls ja, mit welchem Regelungsgehalt. Gleichwohl wollen wir einige Aspekte der vorgeschlagenen Revision beleuchten.
Das Ende einer kurzen Karriere: Zahlungsmittelinstitut statt FINTECH-Lizenz
Die Emission von in der Schweiz herausgegebenen Stablecoins, die auf eine (und nicht etwa mehrere) offizielle Landeswährung referenzieren und dem Erwerber eine Rückzahlungsforderung gegenüber dem Emittenten verleihen («Swiss Stablecoin»), soll nur Instituten mit der neu vorgestellten Lizenz als Zahlungsmittelinstitut vorbehalten sein.
Das Zahlungsmittelinstitut soll dabei die FINTECH-Lizenz gemäss BankG ersetzen. Die FINTECH-Lizenz war bzw. ist auf die Entgegennahme von maximal CHF 100 Mio. an Publikumseinlagen begrenzt. Diese in der Praxis oft als zu enges Korsett empfundene Begrenzung soll nun für das Zahlungsmittelinstitut aufgehoben werden. Im Gegenzug sollen alle «Kundengelder» (Publikumseinlagen) bei einem Zahlungsmittelinstitut konkursrechtlich aussonderbar sein.
Interessanterweise sieht der E-FINIG vor, die Lizenz als Zahlungsmittelinstitut ausserhalb der FINIG-Bewilligungskaskade anzusiedeln. Banken und Wertpapierhäuser, die einen Swiss Stablecoin emittieren wollen, müssten daher eine Tochter-/Schwestergesellschaft («Special Purpose Vehicle») mit der Lizenz als Zahlungsmittelinstitut bestücken.
Die Geburt einer technologiespezifischen Lizenz: Das Krypto-Institut
Das Erbringen von Dienstleistungen hinsichtlich der Verwahrung von, dem Handel mit sowie dem Staking von Digital Assets, die nicht als Swiss Stablecoin oder als Effekten klassifiziert sind, soll neu einer Lizenz als Krypto-Institut bedürfen.
Von der Lizenzpflicht sind Verwahrungsdienstleistungen im Sinne von Custodial Wallets betroffen, bei denen also das jeweilige Institut Kontrolle über die Private Keys hat. Bewilligte Zahlungsmittelinstitute können derartige Verwahrungen ebenfalls anbieten. Beim Handel mit Digital Assets sollen Brokergeschäfte, das Market Making und der Eigenhandel von der Lizenzpflicht erfasst sein. Bemerkenswerterweise ist im Entwurf keine Relevanz-Schwelle für den Eigenhandel vorgesehen. Der Eigenhandel mit klassischen Effekten bedarf zur Auslösung einer Lizenzpflicht eines Transaktionsumfangs von CHF 5 Milliarden (Art. 41 lit. b Ziff 1 FINIG iVm Art. 65 Abs. 4 FINIV). Erst bei Erreichen dieser Schwelle ging der Gesetz -und Verordnungsgeber davon aus, dass ein Systemrisiko für den Schweizer Finanzplatz vorliegen könnte, was eine Lizenzpflicht rechtfertigen würde. Eine solche Schwelle ist im E-FINIG für das Krypto-Institut nicht ersichtlich.
Die Lizenz als Krypto-Institut soll innerhalb der Bewilligungskaskade des FINIG angesiedelt werden, weshalb eine Banklizenz oder Lizenz als Wertpapierhaus bereits eine Tätigkeit als Krypto-Institut mitumfasst.
EU-Lizenz: Eine für (fast) alles?
Solange Inhaber einer Schweizer Bankenlizenz oder einer Lizenz als Wertpapierhaus nicht einen Swiss Stablecoin herausgeben wollen, müssen sie sich nicht um die Erlangung einer der beiden neu vorgeschlagenen FINIG-Lizenzen bemühen. Allerdings sehen sie sich im Crossborder-Geschäft mit der extraterritorialen Wirkung der MiCAR konfrontiert, was eine Banklizenz in der EU oder aber eine physische EU-Präsenz und Erhalt der CASP-Lizenz (Crypto Assets Service Provider) erfordern kann.
Anders sieht es indes für Dienstleister in der Schweiz ohne Banklizenz oder Lizenz als Wertpierhaus aus («Drittdienstleister»). Diese Drittdienstleister müssten, je nach geplanter Dienstleistung, über eine Bewilligung als Zahlungsmittelinstitut oder Krypto-Institut verfügen.
Im Gegensatz zur MiCAR, entfaltet der E-FINIG keine extraterritoriale Wirkung. Der örtliche Geltungsbereich nimmt bloss Dienstleistungen aus der Schweiz in die Pflicht, nicht aber aus dem Ausland in die Schweiz erbrachte Dienstleistungen. Da keine Äquivalenzregelung in der MiCAR vorgesehen ist (d.h. die Anerkennung der Gleichwertigkeit zwischen einer E-FINIG-Lizenz und der CASP-Lizenz), könnten sich Drittdienstleister überlegen, bloss eine CASP-Lizenz zu erwerben und aus der EU heraus Dienstleistungen sowohl in die EU als auch in die Schweiz anzubieten.
FIDLEG-Anlegerschutz und Digital Assets: Theorie und Praxis
Im Zuge der geplanten Erweiterungen des FINIG sollen auch die Anlegerschutznormen des FIDLEG auf Digital Assets Anwendung finden und das FIDLEG entsprechend angepasst werden. So sollen beispielsweite die Eignungs- und Angemessenheitsprüfungen des FIDLEG auch auf Digital Assets anwendbar werden.
Was in der Theorie logisch klingt, könnte sich in der Praxis aber als schwierig erweisen. Denn im Unterschied zu klassischen Vermögenswerten fehlt es bei den meist sehr volatilen Digital Assets noch oft an Fundamentaldaten und standardisierten Bewertungsmodellen, die eine klare Einschätzung der Risiken und damit den Abgleich mit dem Anlegerprofil des Anlegers, der Einhaltung der Risikobandbreiten der Anlagestrategie und der Korrelation zwischen verschiedenen Digital Assets erlauben würden.
Vor dieser Ausgangslage dürfte sich wohl das eine oder andere Institut wünschen, dass die vereinfachten Regeln für professionelle Anleger zum Tragen kommen würden und geeignete Anleger von ihrer Opt-out-Möglichkeit zur Umklassifizierung zu einem professionellen Anleger Gebrauch machen, sofern sie über mindestens CHF 2 Mio. Vermögen verfügen. Noch unklar ist aber, ob Digital Assets zu diesem Vermögen hinzugerechnet werden dürfen.
Weiter sollen bei einem öffentlichen Angebot von Digital Assets gemäss dem Entwurf-FIDLEG die Anleger mittels eines Whitepapers über die Risiken, aber auch über die technische Funktionsweise sowie die Mechanismen zur Wertermittlung der jeweiligen Digital Assets informiert werden. Sofern sich für diese Whitepapers kein Branchenstandard etabliert, laufen die Institute Gefahr, nicht auf der richtigen Flughöhe zu kommunizieren. Sie laufen also Gefahr, die Anleger mit den Informationen entweder zu überfordern oder aber nicht vollständig zu informieren.
Schliesslich ist zu erwähnen, dass auch Best-Execution-Regeln auf Digital Assets Anwendung finden sollen. Dabei wird den Besonderheiten von Digital Assets, wie den relativ kleinen Orderbüchern sowie der beschränkten Anzahl an Handelsplätzen, Rechnung zu tragen sein.
Bekämpfung der Geldwäscherei: Der lange Arm der Technik
Der E-FINIG sieht auch eine Anpassung des GwG (neuer Art. 8a E-GwG) für Emittenten von Swiss Stablecoins vor. Diese sollen bei der Ausgabe und Rücknahme ihrer Swiss Stablecoins ihren üblichen Geldwäschereipflichten nachkommen. Während die Emittenten aber bei der Ausgabe der Swiss Stablecoins FIAT-Gelder entgegennehmen, erhalten sie bei deren Rücknahme das Digital Asset, was unter Umständen besondere, auf Digital Assets gemünzte Nachforschungen auslösen kann.
Die eigentliche Neuerung ist aber der Vorschlag, wonach die Emittenten aufgrund der technischen Möglichkeiten im Zusammenhang mit Digital Assets auch die Risiken der Verwendung ihrer Stablecoins auf dem Sekundärmarkt überwachen sollen. Hierzu sollen sie beispielsweise eigenständig Kriterien für ein Blacklisting von Wallets definieren. Übertragungen an oder von diesen Wallets sollen damit verunmöglicht werden. Um dies zu erreichen, sollen die den Swiss Stablecoins unterliegenden Smart Contracts Transaktionen blockieren bzw. Swiss Stablecoins auf einer Wallet einfrieren können. Angesichts der Tragweite des jedem Institut gewährten Ermessens bei der Definition von Kriterien für das Blacklisting, wäre ein Branchenstandard zu begrüssen, der die diesbezüglichen Risiken der einzelnen Emittenten mindern und Arbitrage zwischen verschiedenen Standards verhindern würde.
Fazit
Die Regulierung von Digital Assets in der Schweiz folgt dem Reifeprozess der digitalen Vermögenswerte. Stand zu Beginn primär die Geldwäschereibekämpfung im Zentrum, verschob sich der regulatorische Fokus mit der DLT-Gesetzgebung auf die Integration von Digital Assets in bestehende Marktinfrastrukturen und das Schweizerische System der Wertrechte. Mit der Etablierung von Digital Assets als – aus ökonomischer Sicht – neue und eigenständige Asset Class rückt der Anlegerschutz mit entsprechenden Bewilligungs- und Verhaltenspflichten zunehmend in den Vordergrund.